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                              基建類PPP中債權/股權性投資的認定標準|MHP君悅評論

                              2021-02-011020

                              未標題-1.png


                              固定資產投資項目資本金制度源自《國務院關于固定資產投資項目試行資本金制度的通知》,其第二條規定:“在投資項目的總投資中,除項目法人從銀行或資金市場籌措的債務性資金外,還必須擁有一定比例的資本金。投資項目資本金,是指在投資項目總投資中,由投資者認繳的出資額,對投資項目來說是非債務性資金,項目法人不承擔這部分資金的任何利息和債務;投資者可按其出資的比例依法享有所有者權益,也可轉讓其出資,但不得以任何方式抽回。本通知中作為計算資本金基數的總投資,是指投資項目的固定資產投資與鋪底流動資金之和,具體核定時以經批準的動態概算為依據?!?/p>


                              按《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》第119條的規定,權益性投資是指企業接受的不需要償還本金和支付利息,投資人對企業凈資產擁有所有權的投資。股權性投資屬于典型的權益性投資。債權性投資,是指為取得債權所作的投資,相當于借款給對方,沒有參與企業經營管理和分紅的權利,只是按照約定到期收回本息。


                              基建類PPP項目中,固定資產投資項目資本金制度會影響到債權性投資/股權性投資的判斷標準,從而影響社會資本方的權利。以下一則最高院案例,充分反映出這個問題。


                              案例:


                              股東超出持股比例的出資額是股權性投資,應計入項目公司資本公積金——成安渝高速公路BOT案[i]


                              PPP項目概況:


                              2009年初,經四川省政府批準,授權資陽市人民政府、成都市人民政府作為招標方,公開招標成安渝高速公路四川段項目BOT的社會資本方。該項目路線全長175.381公里,總投資估算119億元,當時預計2009年底開工,2012年底建成通車。


                              《合作協議書》


                              2009年3月17日,社會資本方泰邦基建發展有限公司(以下簡稱泰邦公司)就引入第三方深圳中洲集團有限公司(以下簡稱中洲公司)組成聯合體進行投標和組建項目公司等事宜與施工企業龍浩集團有限公司(以下簡稱龍浩公司)簽訂《合作協議書》,對項目公司股權結構作出如下約定:項目公司登記為泰邦公司持股60%,中洲公司持股40%,但是,此股權結構僅僅是“為配合投標等工作的順利進行而設定?!彪p方同時一致確認項目公司中實際股權比例為:泰邦公司持股74%、龍浩公司持股26%(含龍浩公司應給予中洲公司的股權權益);雙方按實際股權比例享有項目公司權益、承擔義務。


                              項目公司的注冊資本金為項目概算總投資的35%,其余65%以PPP項目特許經營權質押的方式向銀行貸款。


                              PPP項目公司設立


                              2009年2月26日,成都、資陽兩市政府發出招標公告,就項目投資人在全國范圍內進行公開招標。2009年4月,泰邦公司與中洲公司組成的投標聯合體順利中標該項目。2009年6月15日,項目公司成安渝公司在資陽市注冊設立,登記股東為泰邦公司與中洲公司。2009年9月10日,成都、資陽兩市政府與成安渝公司簽訂《成安渝高速公路特許權協議》。2009年10月l5日,經成都、資陽兩市政府同意,成安渝公司工商登記股東變更為泰邦公司。


                              2011年6月15日至2015年2月16日,龍浩公司向泰邦公司銀行賬戶轉賬支付15.94億元。泰邦公司為此向龍浩公司出具了系列《股東繳付出資款收據》,載明:收到龍浩公司支付的、用于繳付成安渝公司股東出資的款項。泰邦公司將其收到的上述款項轉入了成安渝公司,成安渝公司出具了《股東繳付出資款確認書》。


                              PPP項目終止和重新招投標


                              2015年3月17日,資陽、成都兩市政府向成安渝公司發出《終止意向通知書》稱:在本項目建設過程中,成安渝公司接連出現三分之一以上的開工路段停工180天以上、未按工程進度到位資金超過90天、抽逃或挪用資金且在我方書面通知后60日內不糾正等重大違約情形,且經多次催告后仍不糾正,在本終止意向通知發出后30日內,如成安渝公司未能與資陽、成都兩市政府就避免協議終止達成一致,資陽、成都兩市政府將終止《特許權協議》。


                              2016年1月26日,四川省交通運輸廳通過其網站發出《成安渝高速公路四川段項目投資人重新招標招標公告》,中電建集團公司與中電建股份公司組成的聯合體中標后,投資設立了中電建重慶公司,中電建重慶公司又設立了中電建渝蓉公司作為項目公司取得成安渝項目的特許經營權。資陽、成都兩市政府向中電建渝蓉公司移交了成安渝項目工程。2016年12月30日,成安渝高速公路四川段建成通車。


                              訴訟


                              2016年11月,龍浩公司向四川高院起訴,主張成安渝公司立即向龍浩公司返還對成安渝PPP項目的投資款本金15.94億元及利息4.7億余元;并要求泰邦公司、資陽市政府、中電建渝蓉公司、中電建重慶公司、中電建集團公司、中電建股份公司、資陽市交通局等被告承擔連帶清償責任。一審四川高院駁回了龍浩公司的全部訴訟請求;龍浩公司就“超出其出資義務的部分應返還”提出上訴,二審最高院判決維持原判。


                              判決理由


                              財產獨立的公司法人基本特征之一,《公司法》中并無向股東“返還出資金額”的規定,《合作協議書》也并無相關的“保底”約定,本案龍浩公司起訴要求項目公司返還其的投資款及利息,缺乏請求權基礎。但是,龍浩公司二審提出了“成安渝公司注冊資本為8.35億元,按照龍浩公司占股26%的約定,其法定出資義務為2.17億元,而龍浩公司實際投入金額為15.94億元,超出法定出資義務的13.77億元,此部分應當被確認為對成安渝項目的債權性投資,應予返還”的上訴請求,貌似有一定合理性。最高院在駁回該項上訴請求時,對該問題作了詳盡的說理,其理由可以概括如下:


                              1、PPP基建項目中,區分對項目公司的投資是股權性投資或債權性投資,必須考慮固定資產項目投資項目資本金的專門規定。

                              在基建項目中,對設立項目公司的固定資產項目投資,要遵照《國務院關于固定資產投資項目試行資本金制度的通知》等規范性文件的規定。尤其是第二條中的“投資項目資本金,是指在投資項目總投資中,由投資者認繳的出資額,對投資項目來說是非債務性資金,項目法人不承擔這部分資金的任何利息和債務;投資者可按其出資的比例依法享有所有者權益,也可轉讓其出資,但不得以任何方式抽回?!?/p>


                              2、項目公司收到的投資款應優先列入公司資本公積金。

                              《中華人民共和國公司法》第167條規定:“股份有限公司以超過股票票面金額的發行價格發行股份所得的溢價款以及國務院財政部門規定列入資本公積金的其他收入,應當列為公司資本公積金?!币虼?,財政部規定列入資本公積金的其他收入,應當列為公司資本公積金。


                              財政部《企業會計制度》(財會[2000]25號)第八十條規定:“企業的實收資本是指投資者按照企業章程,或合同、協議的約定,實際投入企業的資本。(一)一般企業實收資本應按以下規定核算:投資者以現金投入的資本,應當以實際收到或者存入企業開戶銀行的金額作為實收資本入賬。實際收到或者存入企業開戶銀行的金額超過其在該企業注冊資本中所占份額的部分,計入資本公積金?!?/p>


                              上述《中華人民共和國公司法》第167條、財政部《企業會計制度》(財會[2000]25號)第八十條和《國務院關于固定資產投資項目試行資本金制度的通知》第二條一起形成了一種機制:基建類項目中,社會資本方向項目公司投入的資金應優先列為公司資本公積金備用。社會資本方出資后不得抽回,也不能轉為公司的債務變相抽逃。對固定資產項目資本金制度缺乏全面正確的認識,是龍浩公司敗訴的根源。



                              分析建議:


                              本案中,無論是龍浩公司采用將自己作為隱名股東的辦法,引入第三方中洲公司來助力項目融資,還是希冀于通過特許經營權質押獲得相當于項目概算65%的資金,都反映出社會資本方在資金方面的捉襟見肘。最終,特許經營權被政府收回也與“未按工程進度到位資金超過90天、抽逃或挪用資金”有關。盡管資金緊張問題是龍浩公司的最大顧慮,《合作協議書》卻將重點放在“隱名股東的顯名權”,即強調龍浩公司的股東地位,泰邦公司確保給予龍浩公司項目公司的股份優先購買權等問題,對涉及疏解龍浩公司資金流動性的法律問題沒有觸及,這種南轅北轍的思路不能不說是合同擬制和審查的敗筆。


                              項目建設施工階段是PPP項目全生命周期中最需要社會資本方資金投入的階段,采用如下合同條款設計,有助于緩解社會資本方,特別是施工企業的資金困難的問題:


                              1、在項目公司章程中設定“注冊資金調整條款”,約定根據核準的投資項目概算和建設進度,及時調整注冊資本金,從而使得龍浩公司通過項目公司適當減資獲得一定流動性。


                              2、在項目公司章程中設定優先股及回購條款,即在約定的回購條件滿足時,項目公司或者牽頭的社會資本方回購部分或者全部優先股,從而使龍浩公司獲得一定的流動性。


                              需要指出的是,PPP制度本身就是以少量財政資金“四兩撥千斤”的方式,吸引社會資本參與公共服務和基礎設施建設。資金實力與項目嚴重不匹配的社會資本方,本就無力當此大任,也無法通過擬制合同條款或者發動訴訟來扭轉資金嚴重不足的根本問題。PPP協議一般也會對社會資本方退出的設定限制條款。比如,本案中,投標聯合體成員和項目公司登記股東中洲公司的股權轉讓,就是由成都、資陽兩市政府批準方才實現。在社會資本方資金緊張卻又對PPP項目躍躍欲試的前提下,就律師和法務而言,審查和擬制合作協議、框架協議和PPP協議的重點問題,在于在固定資產項目資本金等既有制度的框架內,盡可能創造彈性的空間。




                              [i] 一審判決:四川高院(2016)川民初94號;二審判決:最高院(2018)最高法民終108號,2018年7月26日作出。

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